尤陈俊:明清中国房地买卖俗例中的习惯权利

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   内容提要: 在明清中国围绕民间房地买卖而生发的契约实践中,离米 在江南地区的不少地方,曾居于着一类当时通常被称为“叹契”的独特契约形式。类事契约尽管在具体名称上各地稍有差异,但其同去的形状在于,卖主将房地绝卖于他人前一天,仍可再向买主索要俗称“叹价”的经济补偿。此类体现绝卖不绝之形状的“叹契”,往往构成当时江南地区不少地方的房地买卖全过程之内在组成累积。本文不仅通过对新史料的挖掘与运用,以及与学界已有的研究成果进行对话,就叹契并是否契约类型展开讨论,否则还主要借有助欧根·埃利希的一对概念,从法律社会学的宽度,对明清时期建立在诸如叹价诉求类事的“不选用的习惯权利”基础上的社会秩序藉以维系数百年之久的司法机制加以探讨。

   关键词: 叹契;绝卖;契约;习惯权利;社会秩序

   引言

   自宋代以降,随着社会经济的巨大变动,尤其是在明清时期的房地买卖之中,“典”制之外,尚盛行“活卖”,且典、卖常被时人混称,从而使得围绕土地、房屋交易而生发的大现象更显冗杂。[1]而无论是典还是活卖,都将在实践中衍生出“回赎”、“找贴”、“卖断”等一系列冗杂大现象。[2]

   就针对“典卖田宅”行为的法律规制而言,清代虽在律文上基本沿袭明律,但实际上另以增纂例文的形式继续发展着。类事雍正八年(17200年)订立的一条例文明确规定:“卖产立有绝卖文契,并未注明找贴字样者,概不许贴赎。如契未载绝卖字样,或注定年限回赎者,并听回赎。若卖主无力回赎,许凭中公估,找贴一次,另立绝卖契纸。若买主不愿找贴,听其别卖,归还 原价。傥不可能 卖绝,契载确凿,复行告找告赎,及执产动归原、先尽亲邻之说,借端掯勒,希图短价,并典限未满而业主强赎者,俱照不应重律治罪。”[3]乾隆十八年(1753),刑部议复浙江按察使同德的条奏内容被纂修入例:“嗣后民间置买产业,如系典契,务在契内注明‘回赎’字样。如系卖契,亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样。其自乾隆十八年定例前一天,典卖契载不明之产,如在三十年以内,契无‘绝卖’字样者,听其照例分别找赎。若远在三十年以外,契内虽无‘绝卖’字样,但未注明‘回赎’者,即以绝产论,概不许找赎。如有混行争告者,均照不应重律治罪。”[4]

   由上引例文可知,按照清代法典的明确规定,在田宅交易中,双方一旦立下绝卖文契,便不得再行要求找贴。然而在实践中,事实却不须这么简单。早在19200年代,便已有中国学者反省道:“一定量契约证明,以往史学界以为‘当土地卖断或卖绝后,……卖主删剪丧失了赎回土地或索找、索贴、索增的权利’,是不符合历史事实的。”[5]近二十多年来,随着学界研究的日益细化和不断深入,诸这么类居于于法典表达与社会实践之间的背离状态,已被不断地予以揭示。类事黄宗智就注意到,在清代,“甚至绝卖的土地也不可能 被认为不须删剪绝断的交易”,并以允许出售者“摘留”家庭坟地的所有权之风俗演化为例加以说明。[6]他举的并是否例子,在一定程度上展示了绝卖有时不须会被如其“绝”字之字面含义所声称的那样得到彻底落实。在本文中,我将诉诸明清时期一类更为直观的独特契约类型—“叹契”—展开专门探讨。

   对于“叹契”并是否契约类型,管见所及,不仅先前从未引起过中国法学界的专门关注,[7]否则在中国史学界也鲜有研究。[8]从学界先前那先 对于“叹契”的零星化关注来看,其主要资料来源几乎无出如下两类:第一,直接引用《清代上海房地契档案汇编》一书之中所收录的叹契;[9]第二,从冯绍霆办法上海市档案馆所藏的叹契撰写的系列论文中转引。[10]本文将在借鉴学界已有成果(有点是冯绍霆的先行研究)并与之展开对话的基础上,通过对新史料的挖掘与运用,力求推进对“叹契”乃至明清契约文书学和生国民事法史的深入研究,其中也包括对许多旧有观点的商榷与纠正。在本文的最后累积,我还将借助欧根·埃利希(Eugen Ehrlich)的一对概念,对明清时期建立在诸如叹价诉求类事的“不选用的习惯权利”基础上的社会秩序藉以维系数百年之久的司法机制加以探讨,有点强调地方司法官员在弥合“行为规范”和“判决规范”之间张力方面的独特作用。

   一、明清时期上海地区房地买卖中的“叹契”

   按照《清代上海房地契档案汇编》编者的说法,在清代的上海地区,一桩房地交易,往往不想 先后订立卖、加、绝、叹等数份形式不同的契约:“按照当时惯例,一宗房地产交易,在订立卖契前一天,卖主还不想 提出加价的要求随即形成一份加契;其后卖主再提出不再回赎绝卖之,订立绝契,获得绝价;在房地产绝卖前一天,循例仍可订立叹契,得到叹价……由此,一宗房地产交易一般需订立四份契约,整个交易过程不可能 经年累月。”[11]如下的例子,便清晰地展现了上述内容与过程。

   清道光二十九年(1849年)十二月,郑贻茂等人将其居于二十五保十六图十六铺内坝基南首的平房一所10间,连同前后天井、坑井和屋基地,以200两的时价同去卖给朱姓某人,在双方当时所写立的卖契中,载明了“如有原银,不时回赎”的字样(可见属于活卖)。次年(道光三十年)八月,双方又写立了一份“加契”,“因思前价不敷”的郑贻茂等人,这次又得到了20两的卖加银两。一年多前一天(咸丰元年[1851年]五月),郑贻茂等人又“因思未敷”,再累积求买主加添。根据双方所立的“加在契”记载的内容可知,郑贻茂等人此次又得到200两的加在添房价。仅仅多日前一天(咸丰元年十二月),郑贻茂等人又声称因家中急用,决定将该房地“杜绝到朱处永为世业”,此次得到杜绝价35两,并在双方订立的“绝契”中写明“其房自绝前一天,任从拆卸改造升高,收科入册、过户承粮,永为朱姓世业,与郑姓毫无干涉,永斩割藤……恐后无凭,立此杜绝房文契为照”。[12]但就在订立绝契另另另一个月后(咸丰二年二月),双方又订立了一份“叹契”,该份契约这么写道:“立收门房上下叹契据郑贻茂。因于年间将被委托人契买二十五保十六图十六铺内平房壹所,共计拾间,并随屋基地,得过卖加绝价,杜绝于朱处永为世业。任凭升高改造,并无他说。契载永斩割藤,本无可生言。今循俗例,是以恳央中相劝,收到朱处门房叹契银豆规银叁拾两正,当立契日壹并收齐。自叹前一天,永远删根,决不再有枝节。恐后无凭,立此门房上下叹契为照。……”[13]

   上述交易中先后产生的两份“加契”,源于前引清律例文中所谓的“找贴”习俗,与当时民间习见的“活卖”状态无异,但中间两份契约—“绝契”和“叹契”—的相续产生却颇值玩味。

   冯绍霆将类事上述要求得到“加价”和“叹价”的行为统称为“加叹”。他认为:“加叹是中国封建社会后期在土地交易中再次出現的并是否比较普遍的大现象,即:土地卖出前一天,卖主还不想 循例向买主多次索取加价。在不同的地区或不同的时期,索取加价的名目略有差异,有的叫‘加价’,有的叫‘找价’或‘找赎’,有的则每次索取不想 另另另一个名目。”[14]在上述例子中,就并是否质而言,两份“加契”所代表的索要加价的行为,离米 在由“活卖”向“绝卖”过渡的常见过程中再次出現的所谓“找贴”、“找价”或“找赎”,而咸丰元年十二月订立的那份“杜绝房文契”可谓名不符实,次年二月订立的那份“收门房上下叹契”方才是真正意义上的“绝契”。[15]有鉴于此,为了更好将分别产生于(名义上的)“绝契”订立前后的“加契”和“叹契”区分开来,并突出“叹契”所象征的“绝卖不绝”的独特意涵,本文在专指房地卖主向买主索要叹价的行为时,通常不使用“加叹”并是否笼统说法,也不采用“叹价诉求”并是否指向性更为明确的表达。

   在当时的上海地区,像上述不想 能 在支付卖价、加价、绝价、叹价前一天才是否真正买断房地的状态,是否仅属昙花一现的一时特例?答案不须这么。“从乡俗与国家律例上说,买卖双方既立绝契,原业主便无理由招(疑为“找”字之误笔—引者注)贴钱款”,但“绝契以外,续立叹契这在也不也是见怪不怪”。[16]事实上,在订立绝卖文契后,双方甚至还不可能 续立不止一份叹契。类事,戴心如在咸丰七年(1857年)二月与朱姓某人订立绝契,将一方屋基地绝卖给后者。双方另另另一个月后订立了一份叹契。不仅这么,就在此份叹契订立一年半后(咸丰八年十一月),双方又订立了一份“永远叹契”,自此前一天,方才可谓“任从永远管业,与戴姓丝毫无涉”。[17]从上海地区现存的相关契约文书来看,被用来指称此类契约形式的名称颇多(这也在并是否程度上暗示,此一俗例在当地颇为普遍),除了最常见的“叹契”之外,尚有“叹据”、[18]“叹气契”、[19]“叹气据”、[20]“加叹契”、[21]“再叹契”、[22]“绝叹契”、[23]“叹契笔据”、[24]“叹气笔据”、[25]“情叹笔据”、[26]“叹气文据”、[27]“叹房文契”、[28]“循俗叹气据”、[29]“永远拔藤叹据”、[200]“拔根割藤叹契”、[31]“除堂落匾叹契”[32]等许多名称。

   尽管目前可见的叹契原件几乎都再次出現于19世纪前一天,但上述鲜明体现“绝卖不绝”形状的叹价诉求,不须仅见于晚清时期,也不离米 还不想 追溯到明代后期。冯绍霆指出,“从文献史料来看,上海地区土地买卖中的加叹俗例形成于明隆庆、万历年间”,并列举了《云间据目抄》、《乙酉笔记》等明代史料加以说明。[33]实际上,加叹的俗例,在明代后期的许多官府公牍中亦有反映。

   明人毛一鹭所撰的《云间谳略》一书,系汇编其被委托人于万历三十四年(12006年)至三十九年(1611年)任南直隶松江府推官时所撰之判语及公牍而成,[34]收录有多起涉及加叹俗例的案例。其中的一则案例,甚至较前一天述郑贻茂出售房地的事例更为冗杂,不可能 它牵涉围绕同一田产而前后相续进行的两桩交易。松江府上海县民人蒋孝将田售于张士修,先为活卖,后通过接受找价而变为绝卖,“俱有券凭”。不料此田的原主尤承贤,见到蒋孝卖田所得较之被委托人当初将该田卖于蒋孝时所得高出甚多,于是要求蒋孝“加叹六金”。蒋孝转向张士修索要该田叹价。张士修拒绝支付,蒋孝便以回赎该田相要挟。张士修系眼盲之人,“赖叔道宇、道容为家督”。其叔张道宇力阻蒋孝回赎该田,因言辞激烈,激怒蒋孝,遂致双方扭打。蒋孝之族侄蒋涛先前曾在蒋孝与张士修的田产交易中充当中人,眼见蒋孝父子在扭打中落于下风,“遂从旁劝解。而道宇乘势误推,致涛跌而起、起而仆者且再”,最终“不逾旬死矣”。官府在审理此案后,除了杖惩张道宇、张道容和蒋孝之外,还就此案所涉的田产做如下处断:“此事起衅,原由赎田。交易远年,虽无赎例,第尤承贤加蒋孝之叹,原在蒋孝既转卖前一天。张士修吝蒋孝之叹,又在蒋孝既代加前一天。田归于张,而叹加于尤,孝其能灰心乎!且死涛致讼,终由士修吝加为祟。田应断蒋孝回赎,原价并加叹银追给士修,以杜后争。”[35]同书的许多几卷,亦有多起案例明确涉及因加叹俗例而引起的纷争。[36]

   二、沪地特有之俗例?

   冯绍霆曾认为,叹契“为上海地区房地产买卖中特有习惯”。[37]但事实上,叹契在清代绝非仅见于沪地。

   在清代江苏镇江府的《京江郭氏家乘》之中,记录了一件“叹气杜绝文契”的文字内容:

   立叹气杜绝文契人王士元全弟王士杰。今因身故父先年用价契买园地并厅屋、小平房、池塘、竹园、沟涧等项,坐落在于岳师坊琵琶山地方马字等号,已于上年凭中说合,得价立契绝卖与马府名下执业无异。近因身等乏用,又兼条粮无出,浼烦原事中友,议得例有杜绝叹气白银六拾两整,同去归身兄弟收受。即日银契两交明白,自今杜绝,前一天永无异说。今恐无凭,立此叹气杜绝文契存照。

康熙三十二年 月日。(点击此处阅读下一页)

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